Виконуючий обов’язки, тимчасово виконувач обов’язків, виконувач обов’язків — ці словосполучення настільки стали звичними, що всі вже вважають, що в законодавстві можна знайти визначення цих понять. Та не все так просто…
Поняття «виконуючий обов’язки», «виконувач обов’язків» (далі — в. о.), «тимчасово виконувач обов’язків» (далі — т. в. о.) найчастіше вживаються у сфері державного управління. І справді, тут законодавець попіклувався дещо більше, аніж щодо юридичних осіб приватного права. Так, відповідно до ст. 31 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 р. № 889-VIII (далі — Закон № 889) на посаду державної служби призначається особа, визначена переможцем конкурсу. Відповідне рішення приймається суб’єктом призначення після проведення співбесіди з кандидатом та підписання з ним контракту про проходження державної служби (у разі укладення).
Проте може бути прийнято й інше рішення: про відмову у призначенні на посаду державної служби. У цьому разі з метою безперебійного функціонування державного органу одночасно з прийняттям рішення про оголошення конкурсу на зайняття вакантної посади державної служби до призначення особи на таку посаду суб’єкт призначення може прийняти рішення про тимчасове покладення виконання обов’язків за вакантною посадою державної служби на одного із заступників або на одного з керівників самостійних структурних підрозділів цього державного органу; на одного із державних службовців, які працюють у відповідному структурному підрозділі державного органу. При цьому строк тимчасового виконання обов’язків за вакантною посадою державної служби не може перевищувати три місяці.
На час виконання обов’язків за вакантною посадою державної служби здійснюється виплата за додаткове навантаження пропорційно додатковому навантаженню за рахунок економії фонду посадового окладу за відповідною посадою (частина четверта ст. 52 Закону № 889).
Закон України «Про тимчасове виконання обов’язків посадових осіб, яких призначає на посаду за згодою Верховної Ради України Президент України або Верховна Рада України за поданням Президента України» від 10.12.1997 р. № 709/97-ВР регулює порядок тимчасового виконання обов’язків осіб, яких призначає на посаду за згодою Верховної Ради України Президент України або Верховна Рада України за поданням Президента України.
Усе це стосується юридичних осіб публічного права та державних посад. А от щодо юридичних осіб приватного права, як було вже зазначено, ситуація менш врегульована, якщо її взагалі можна назвати врегульованою.
Виконувач обов’язків в юридичних особах приватного права
Певна згадка, яка легітимізує виконувачів обов’язків у товариствах з обмеженою та додатковою відповідальністю, міститься в частині 10 ст. 39 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 р. № 2275-VIII. Відповідно до неї якщо член виконавчого органу на час своєї відсутності призначив тимчасового виконувача обов’язків, такий член виконавчого органу несе солідарну відповідальність перед товариством разом із призначеною ним особою.
Інших актів законодавства щодо в. о. чи т. в. о. годі й шукати. Проте є постанова Верховної Ради України «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР» від 12.09.1991 р. № 1545-XII, відповідно до якої до прийняття відповідних актів законодавства України на території республіки застосовуються акти законодавства Союзу РСР з питань, які не врегульовані законодавством України, за умови, що вони не суперечать Конституції та законам України. Одним з таких актів є роз’яснення Держкомітету Ради Міністрів СРСР з питань праці та заробітної плати і Секретаріату ВЦРПС «Про порядок оплати тимчасового замісництва» від 29.12.1965 р. № 30/39 (далі — Роз’яснення № 30/39), яке досі на сайті Верховної Ради України викладений російською мовою.
Цей документ був прийнятий ще на початку правління Брежнєва, у часи, коли ринкові методи мали негативну назву «капіталістичні» і в економіці всіляко засуджувалися. І от цей документ ще й сьогодні продовжує регулювати відносини щодо управління юридичною особою приватного права, якої (юридичної особи приватного права), до речі, в економіці в ті часи також не існувало.
Отже, з огляду на наведене, слід дійти висновку, що виконання обов’язків, так само, як і тимчасове виконання обов’язків, за своєю правовою суттю є тимчасовим заміщенням тимчасово відсутнього працівника іншим працівником. Відбувається це на підставі наказу (розпорядження) керівника юридичної особи приватного права.
Оскільки законодавство чітко не врегульовує виконання обов’язків чи тимчасове виконання обов’язків, то слід звернутися до теоретиків. А вони зазвичай розмежовують:
- відносини із суміщення професій та посад на тимчасовій основі в межах підприємства, установи, організації;
- відносини із сумісництва також на тимчасовій основі в межах одного підприємства, установи, організації, що не дуже вітається контролюючими органами;
- відносини із заступництва на тимчасовій основі, коли установчими документами передбачено, що на випадок відсутності керівника (відпустка, тимчасова непрацездатність, підвищення кваліфікації тощо) його функції виконує заступник. За умови призначення такого заступника тимчасово виконувачем обов’язків, ця особа має бути звільнена від виконання своїх обов’язків за основною посадою й на цей час має виконувати обов’язки керівника. Без такого звільнення йтиметься про сумісництво;
- відносини із виконання обов’язків за вакантною посадою (може бути тільки на тимчасовій основі) до обрання за конкурсом чи призначення на посаду. Призначення в. о. за вакантною посадою є видом строкового трудового договору, укладеного на строк до призначення особи безстроково чи за контрактом.
У разі тимчасового виконання обов’язків на підставах заступництва під час державної реєстрації підприємства, установи, організації незалежно від форми власності до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань вносяться відомості не тільки про керівника, а й про особу (заступник, головний бухгалтер тощо), яка виконуватиме обов’язки керівника на час його відсутності. У такому разі за відсутності керівника окремо відомості про призначення в. о. чи т. в. о. до ЄДР вносити не буде потреби, адже такі відомості там вже відображатимуться.
Не виключені випадки, коли власники юридичної особи приватного права за аналогією з наведеним вище Законом № 889 можуть призначати керівника за конкурсом або в будь-який інший спосіб, який потребує певного часу для підбору відповідної кандидатури.
Йдеться не про заступництво, а про призначення в. о чи т. в. о. керівника строком до закінчення відбору постійного керівника. Оскільки в такому разі необхідно внести відповідні відомості до ЄДР, сенс у додаванні до назви посади керівника словосполучень «виконувач обов’язків» чи «тимчасово виконувач обов’язків» втрачається. Питання лише в строках наданих йому повноважень. А тому цілком логічним було б укласти строковий трудовий договір з в. о. керівника на строк, необхідний для підбору постійного керівника. При цьому зазначати, що тимчасовий керівник є виконувачем обов’язків постійного, сенсу немає.
Думки деяких державних органів щодо виконувача обов’язків
У листі Міністерства соціальної політики України щодо тимчасового виконання обов’язків відсутнього працівника» від 17.10.2016 р. № 376/06/186-16 вказано, що у період відпустки керівник не може виконувати посадові обов’язки, оскільки відпустка є формою відпочинку, що гарантується усім працівникам (ст. 45 Конституції України). А тому у період відпустки працівник не може бути притягнений до відповідальності за неналежне виконання своїх обов’язків. Тож його повноваження на цей період мають бути припинені.
Крім того, неможливість виконання працівником своїх обов’язків під час відпустки Мінсоцполітики обґрунтовує й тією обставиною, що ст. 79 КЗпП передбачена можливість відкликання працівника з відпустки у встановленому порядку; що законодавством передбачена можливість суміщення посад та виконання обов’язків тимчасово відсутнього працівника.
Отже, для виконання функцій керівника (головного бухгалтера) на час його відпустки може бути призначений виконувач обов’язків керівника (головного бухгалтера), який користується всіма повноваженнями керівника (головного бухгалтера), у т. ч. правом підпису.
Якщо до цієї позиції Мінсоцполітики додати норми корпоративного права та узгодити їх з нормами трудового, то вказана позиція буде більш завершеною і логічною. До того ж у цьому ж листі Мінсоцполітики, розуміючи необхідність такої синергії галузей права, посилається на ст. 65 ГКУ, яка врегульовує саме корпоративні правовідносини та встановлює, що управління підприємством здійснюється відповідно до його установчих документів на основі поєднання прав власника щодо господарського використання свого майна та участі в управлінні трудового колективу. При цьому власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів.
Міністерство юстиції України в листі щодо правового регулювання призначення працівника виконувачем обов’язків за вакантною посадою від 17.07.2014 р. № 108-78-0-26-14/10.3 дійшло висновку, що на сьогодні в трудовому законодавстві відсутня пряма заборона стосовно тимчасового призначення працівника виконувачем обов’язків за вакантною посадою.
Думки суддів Верховного Суду
Касаційний цивільний суд у постанові від 22.08.2018 р. у справі № 464/2149/15-ц (провадження № 61-5987зпв18) зазначив, що звільнення позивача від тимчасового виконання обов’язків директора підприємства не свідчить про припинення трудових відносин, та, враховуючи, що позивач продовжує працювати на підприємстві на посаді заступника директора з фінансових питань, ВС дійшов висновку, що оспорюваний наказ не порушує трудових прав позивача, у зв’язку з чим відсутні підстави для його скасування та поновлення позивача на посаді виконувача обов’язків директора.
Це свідчить про те, що втрата статусу в. о. чи т. в. о. у разі замісництва не завжди свідчить про припинення трудових відносин, а тому підстав для внесення змін у трудову книжку в цьому разі немає.
Дещо інакше про припинення трудових відносини йдеться в разі, коли в. о. чи т. в. о. не є замісником. Так, у постанові від 30.01.2019 р. у справі № 310/2284/17 (провадження № 61-3146св18) Касаційний цивільний суд зазначив, що між позивачем та Міністерством інфраструктури України було укладено строковий трудовий договір, строк якого закінчувався з моменту прийняття відповідного рішення уповноваженим органом управління. Позивач погодився із строковим трудовим договором, що підтверджується підписаною ним заявою. Надавши згоду на призначення в. о. директора ДП «Бердянський морський торговельний порт» до призначення керівника цього підприємства у встановленому законодавством порядку, позивач мав усвідомлювати, що він виконуватиме такі обов’язки тимчасово до вирішення питання призначення його керівником підприємства, а отже, може бути звільнений від їх виконання на підставі наказу уповноваженого органу управління державним підприємством.
В обох наведених вище випадках ВС відмовив позивачу у поновленні його в статусі в. о. керівника. Проте у першому випадку відмова ґрунтувалася на тому, що в разі замісництва припинення статусу в. о. не означає припинення трудових відносин.
У другому ж випадку ВС виходив з того, що статус в. о. був набутий у результаті укладення строкового трудового договору, строк якого сплив. У цьому другому випадку логічно було б взагалі не вказувати, що керівник є виконувачем обов’язків керівника.
Узагальнюючи використання абревіатур в. о. і т. в. о., слід зазначити, що очевидності набуває те, що вони є синонімами, а тому використанням т. в. о. можна знехтувати. До того ж слово «тимчасово» досить рідко вживається в цій ситуації тими, хто уповноважений застосовувати право.
Крім того, слід визнати відсутність достатнього правового регулювання відносин щодо виконання обов’язків, що призводить до певних конфліктів на практиці, які судам усе одно доводиться вирішувати. Внесення відповідних норм до трудового та корпоративного законодавства могло б істотно зменшити кількість конфліктів на цьому ґрунті.
До того ж, враховуючи відсутність достатнього правового регулювання інституту виконувача обов’язків, слід рекомендувати юридичним особами приватного права (їх власникам, учасникам, засновникам, акціонерам тощо) детально врегулювати підстави, порядок надання та припинення повноважень виконувача обов’язків, а також сукупність таких повноважень та строк їх дії.
Заповнення трудової книжки
І на завершення — щодо відображення в. о. в трудовій книжці. Відповідно до п. 2.14 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 р. № 58, у графі 3 слід писати: «Прийнятий або призначений до такого-то цеху, відділу, підрозділу, на дільницю, виробництво» із зазначенням його конкретного найменування, а також роботи, професії або посади і присвоєного розряду. Записи про найменування роботи, професії або посади, на яку прийнятий працівник, виконуються для робітників та службовців відповідно до найменування професій і посад, зазначених у Класифікаторі професій».
У разі ж укладення трудового договору та покладення обов’язків на особу, яка не є працівником, йдеться про укладення строкового трудового договору на строк до прийняття на посаду на постійній основі (навіть якщо ця постійність на певний строк) іншої особи або ж навіть цієї ж особи, у графі 3 трудової книжки слід або можна зазначати посаду без абревіатури в. о. На юридичні наслідки це не вплине.
З огляду на той факт, що з 10.06.2021 р. паперові трудові книжки можуть не вестися, а запроваджено так звану електронну трудову книжку, то доходимо таких висновків:
- якщо йдеться про набуття статусу виконувача обов’язків працівником підприємства на період замісництва ним іншої посадової особи цього ж підприємства, наказ про покладання обов’язків видаємо, але інформацію про переведення чи переміщення у додатку Д5 Єдиного звіту не відображаємо;
- у разі ж укладення трудового договору та покладення обов’язків на особу, яка не є працівником, йдеться про укладення строкового трудового договору, а тому видаємо наказ про прийняття на роботу зі статусом в. о., подаємо повідомлення податковому органу і відображаємо початок і закінчення трудових відносин (можливо, як переведення, якщо особу буде затверджено на посаду) в додатку Д5.